这里自然涉及到如何理解法律的本质,如何解释本质的形成和发生问题。
法理学研究的另一个特点是它具有明显的反思批判性,无论是反思法治实践还是法学发展,但是这种反思似乎缺乏建设性。李雨峰的结论是,当事人的行动策略对权利的实现程度有重要影响,而传媒通过重构案件细节、塑造法律事实、提供知识、制造公共舆论等环节对个案产生影响。
二是法治外部的和谐,即法与社会的和谐,也就是依法治国与党的领导、人民当家作主的有机统一。还值得注意的是,前三个年龄段的作者群体形成了鲜明的"二三四"比例结构,这有助于研究队伍的稳定和一个学科的传承与发展。根据《中国法学》和《法学家》刊发的法理学研究年度述评以及全国法理学年会的会议主题,近五年来法理学界关注的现实热点如表4-1所示。正如我们在前文中提到的,后一种方法正在得到学者们的重视。但必须指出的是,学界对人权机构尤其是中国国家人权机构的研究还非常欠缺,而走向制度化的人权恰恰需要这方面的理论指引。
法理学并不高于部门法,但可以为哲学化的部门法提供理论支持,反过来前者也可以拓宽法理学的生产空间。中国法治发展需置身历史与全球背景下,以历史和世界的眼光找寻自身坐标。在古代中国,由于人们认识的局限,天下就是九州、神州或皇帝统治的疆域。
具体说,虽然康德的哲学是从人出发,但是他只关注了人的一个方面,因而过度地强调了公法或人权对于世界主义的作用。其实,就天人合一命题或思想而言,儒家是跟随道家之后的。近现代学者康有为、梁漱溟均有这方面的正面看法。从学术发展史和法律发展史上看,比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物,比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动,但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。
在某种意义上讲,当今世界之所以存在几个超越民族国家,超越地理地域、超越特定文化传统的法律传统或体系,尤其是大陆法系和英美法系,其根本原因就是由于这种传统或体系的本源中存在人类共同法的基因。一、共同法的世界观基础 在中国文化中,人们是讲天的。
它是走向共同法的通衢,它是追寻永久和平的卫士。参见安希孟:《中国古代哲学与世界主义》,拙风文化网。所以,共同法才是比较法学的对象与目的。{15} 总而言之,正是由于所有人和所有人群都一定离不开人与自然的关系和人与人的关系,所以,所有人和所有人群也就不可避免地共同走向一个终点,即人类社会的大同,而这种大同秩序的制度基础就是一个最大程度上的共同的普遍适用的法律,即我们现在通常说的共同法或普遍法。
其实,中国传统文化追求的一种境界恰恰是这种和而不同的境界。这种争论如此频繁反复,以至于人们已经对于此类争论感到厌倦。它不限于思孟,不限于儒家。古希腊斯多葛学派代表人物塞涅卡说过:我们要尊重自然,明智的意思就是不违背自然,按照自然进行自我修养。
{6}法国神甫圣·皮埃尔(Abbe de Saint-Pierre)1713年出版的《永久和平大纲》(Projet de la paix perpetuelle)所思考的永久和平范围首先是欧洲的一些国家。对于那些坚持比较法是一门法律科学的人来说,他们不得不面对比较法在整个法律科学体系中的地位不确定、不实在的问题,不得不面对比较法与其他法律学科的剪不断理还乱的关系问题。
在这个前提下,我们还必须认识到,人不是孤立的存在,而是一个类的存在,所以他们必然要有共同的生存之道和处世之道,否则就不会有一个所谓的人类。不过,我们虽然要明确近现代中国思想史上世界主义的基本缺席,但是却不可以否认中国传统文化中所具有的世界主义思想元素。
两者之间最为根本的区别在于,世界主义是基于普遍的人的存在来宣扬和追求一种普遍的共性,它是从许多点中抽象和提炼出共同,是从个别到一般的思维过程,而全球化则是从一个点扩张到每个点,是想以一个点的特性来说明所有其他点的共性,是一种从个别到一般的思维过程。作为一个法学家,尤其是一个比较法学家,他的重要使命就是探讨和发现在不同的国家法律与法律、文化与文化之间的不同与共同,而其中探讨所有民族国家或者说人类社会普遍适用的共同法律,则是最崇高、最神圣、最高境界的使命。换句话说,比较法学是一个不可或缺、不可替代的,具有独立存在价值的学科。于是,探讨不同民族不同国家乃至整个人类社会共同的规则与法律,就成为一个好的法学家不可回避的历史和职业使命。{16}在中文里,也常常有人将其称作或译作普世法。在既有传统法律体系中,虽然每一个法律部门都可以运用比较法律的方法或范式,但是,没有一个法律部门可以覆盖比较法学应该覆盖的范围。
因为欧盟实际上完成了一种主权国家的联合体系,是一种具有为各成员国制定共同法律的国家联盟,欧盟从一开始就是一个由各民族国家联合起来的邦联组织,但它为超国家立法和为各国采取共同行动打开了大门……。基于上述人与人关系和人与自然关系的认识,我认为一个好的学者,应该从人出发思考问题,并自觉地通过自己的思想和学术活动,努力寻求人与自然之间的和谐,人与人之间的和谐,努力拉近人与自然之间的距离,拉近人与人、人群与人群之间的距离。
共同法的第四个发展时期是以2000年国际法律协会在美国新奥尔良杜兰大学举行纪念巴黎国际比较法大会100周年为起点,{25}或许,它也要占有人类社会的一个世纪时间。康德哲学之所以有这样的地位和意义,原因非常简单,那就是他全部哲学的核心是从人展开来的。
他早在19世纪初期就已经明确提出了普遍法学(Universaljurisprudenz)的概念。(J. Habermas, Theeuroipean national Countries under the Pressure of Globalization, Fudan Journal, Social Sciences, No. 3.2001) 进入 米健 的专栏 进入专题: 比较法 共同法 世界主义 。
{6}到了近现代,由于人们对自然世界的认识深刻许多,天下已经不再是一个地域性或民族性概念,而是指整个世界。{19}一百多年来世界法律发展史确实已经佐证了耶林的论断。这样一来,东西方完全不同的文化背景下也就完全有可能,甚至是必然地存在相同、相通、相融的法律。从人出发最终回到人,这是一个思想者和法学家不可脱离的思想轨道。
当然,我们宣扬世界主义和追寻普遍法并不意味着我们要抹杀民族精神(Volks-geist)和民族国家的法律。依靠这一理想,康德为法律理论引进了第三个维度,除了国家法和国际法以外,还应当有世界公民的法,这是一次意义深远的革命。
{17}这是占主导的观点,当然也有不同看法。在当代世界,随着世界各国和各民族之间的交往越来越深入普遍,通过比较法学而冲破国土法学,逐步走向世界性法学已是势所必然。
因此,无论如何,人们不可以简单地否认比较法学作为一门学科的存在,否则我们将无法解释法律发展与进步过程中的许多现象。这就是:文明人类的共同法。
中国人的天有两重含义:一是自然,一是世界,前者讲人与自然的关系,基本上由道家思想予以体现。当然,就其发展而言,它却远未如西方思想界那么深刻成熟。参见:[法]米海依尔?戴尔马斯-马蒂:《世界法的三个挑战》(Trois defies pour un Droit Mondial) ,罗结珍等译,法律出版社2003年版。在很长一段时间里,法学界之所以对比较法争论不休,莫衷一是,实际上就是混淆了两个不同范畴的问题。
如果没有万民法,就没有罗马古典时期的罗马法,就没有后来的《优士丁尼国法大全》(CorpusJurisCivilis),于是就更不可能有后来的罗马法复兴,那么自然也就不会有中世纪以后的罗马法普通法和大陆法系了。他认为,世界主义是20世纪初中国从西方接受的思想观念,是舶来品。
{20}Im Westen nichts Neues?-100 Jahre Pariser Kongreβ fur Rechtsvergleichung-Gedankenanlaβlich einerJubilaumskonferenz in New Orleans, Ralf Michaels, RabelsZ Bd. 66 (2002) S. 101. {21}参见拉德布鲁赫:《安舍尔姆?费尔巴哈与比较法学》(Anselm Feuerbach und die vergleichende Rechtswissen-schaft),见[德]考夫曼主编:《拉德布鲁赫全集》,第6卷,第315页。Inst. 1.2.1. {15}参见梅因有关自然的论述:Henry Maine, Ancient Law。
在这个时期里,超越主权国家的共同立法或者能够被主权国家接受的普遍法律将会越来越多,越来越普遍。在古代罗马法中,有两个重要组成部分,即市民法(iuscivile)和万民法(iusgentium)。